发布日期：2024-01-16 来源: 本站 阅读量（ ）
关键词：暂估价；实际性条款变更；审计意见；指定品牌标准
前言
建设工程管理过程中，时而会遇到法律法规体系规定得比较笼统，或各层次、各地方的规定不相统一的问题，界于法律法规体系边沿，如何理解和执行，关系到具体工作的推进及是否有违法规体系，需要结合实际作各方面考虑。但作为长期在项目建设一线工作的我们，更希望在合法合规的前提下，寻求更快达成项目建设目标实现的途径，本文意于通过实际工作中类似情况的处理方法，探讨能够两全的解决方式。
1对暂估价的理解和处理
1.1对暂估价的理解
暂估价为：招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。“暂估价”一词最早出现于2005七部委的27号令《工程建设项目货物招标投标办法》，而2003国家计委等七部委的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》及其2013年修订版均没有提暂估价。而后在清单计价规范2008及2013版、建设工程施工合同范本2013及2017版、标准施工招标文件、本省工程量清单招标投标评标办法等标准及规范层面均针对施工招标提到暂估价，并具体明确为“专业工程、服务、材料、工程设备”四个方面范围，而暂估价的出处27号令只针对货物招标，货物是指与工程建设项目有关的重要设备、材料等，所以，涉及到“专业工程、服务”等施工招标的暂估价，并没有政策法规层面的依据。
1.2暂估价的确定方式
七部委的27号令是唯一最早提及暂估价并规定确定方式的政策法规文件，第五条：以暂估价形式包括在总承包范围内的货物达到国家规定规模标准的，应当由总承包中标人和工程建设项目招标人共同依法组织招标。而其他标准、规范、办法等对达到依法必须招标的暂估价规定各不相同：（1）清单规范2013版的规定①发承包双方以招标的方式选择材料、工程设备供应商。②发承包双方依法组织招标选择专业分包人，接受有管辖权的建设工程招投标管理机构的监督，并符合下列要求：a.承包人不参与投标的专业工程发包，应由承包人作为招标人。b.承包人参加投标的专业工程发包，应由发包人作为招标人。（2）建设工程施工合同范本2017版规定①对于依法必须招标的暂估价项目，优先采用由承包人招标的方式，但招标方案及控制价应经发包人批准。②由发包人和承包人共同招标。（3）本省工程量清单招标投标评标办法2017版规定暂估价规模达到规定招标标准的，应依法组织招标，否则视为规避招标。
1.3对暂估价招标的疑问
以上各规定均要求对达到招标标准的暂估价进行招标，但招标的组织方式各不相同。鉴于对以上问题的思考，笔者疑问如下：（1）将包含在经招标确定的施工总承包范围内的暂估价再行招标，存在重复招标的嫌疑，同时与住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第五条（六）“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”的违法发包的行为有相吻合之处。（2）招标组织方式中，发承包共同招标或承包人招标的方式，均限制了施工总承包人依法承包暂估价的权利，因为其施工总承包的行业资质必然涵盖了暂估价包含的专业资质（如有）或材料设备的采购资格。而由发包人招标，如总承包人未中标，则相当于工程分包，可能不符合发包人可以分包的范围，并增加总承包人协调分包商的难度；如总承包人中标，又因其对工程项目的了解而使招标的公平性受质疑。（3）施工招标中一般确定了工程计价方式，中标也有下浮率，所以笔者认为暂估价与变更签证、暂列金额的计价方式可以完全相同，并不需要通过再次招标来确定，暂估价单位的选择也应该给予施工总承包单位选择的自主权。
1.4实际工作中暂估价的处理方法
综上分析，实际工作中我们尽量避免暂估价的出现，对于在招标时还没有深化图纸的项目，如中水处理系统、外线电缆工程、弱电智能化工程等，我们采用固定价格的方法，即在工程量清单中直接列出招标控制价使用的分项综合单价，要求投标人按招标人给出的单价填报以上分项价格，承担不按规定报价的风险。同时在合同中明确此类项目的计价方式，并执行投标下浮率。这样既能规避以上暂估价执行中的各种困难，又能保证计价水平跟施工合同相符，还能防止投标人的不平衡报价，起到较好的效果。
2招标后涉及实质性条款变更的公平性
招标投标法、合同法均明确要求投标人应响应招标文件的实质性内容、合同双方不得订立背离实质性内容的协议，实质性内容包括：合同标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。现实工作中，往往由于招标文件的编制质量、发包人对法律法规的掌握度欠缺、或承包人从自身的利益出发，双方在合同谈判中同意了某些实质性内容的变更而签订合同，这对未中标人或潜在投标人都是不公平并且有违法律的行为，因为未中标人可能正是为了响应实质性条件而使作出的投标文件未能中标，潜在投标人也可能因为某些实质性条件无法响应而放弃投标。根据法律规定内容的不同，分为实体法和程序法。实体法是规定实体权利义务的法律，《合同法》是实体法；程序法是为实现实体权利义务而制定的关于程序方面的法律，《招标投标法》是程序法。程序法的主要功能在于正确、恰当地为实现实体权利提供必要的规则、方式和秩序，只有通过合法、公开、不受质疑的招投标程序，所形成的合同关系才是有效的，合同的权利义务才能得以实现。因此程序先于权利，程序法优先于实体法。这也是为什么要强调招标投标过程所确定的实质性内容不能在合同中改变的依据所在。基于以上原因，我们坚持谨慎编制招标文件，明确规定各项实质性条款，并且在签订合同的过程中严格执行，无论中标人如何要求，一律不得改变招标合同中的实质性，保证了招标的公平性和严肃性，回避了审计的质疑，也为招标人后续的工程管理竖立了依法依规，不偏不倚的正面形象。
3对审计意见的不同看法及理解
某住宅项目，共58万m2，两层连通地下室，地上12栋独立住宅楼，由于规模过大，建安工程分为六个施工标段，每个标段各承担2栋住宅楼及相应范围地下室，招标时图纸未完善，无法编制工程量清单及材料设备技术标准要求，采用了下浮率中标方式。为能有效控制招标形式所带来的风险，并使各标段使用的材料设备标准统一，合同中对涉及外观、使用标准、装饰等材料工程采用了甲指乙供、指定分包的方式。以下是审计单位在结算审计报告征求意见稿提出的意见及我们的不同看法：
3.1审计对甲指乙供材料的认定
审计对甲指乙供材料做法认为违反《建筑法》、《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（意见）、《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》（通知）等法律法规。但是，我们根据法律法规及招标要求、合同条件等，认为审计的意见有断章取义之嫌，甲指乙供的做法虽然存有瑕疵，但并未违反相关法律规定，且不可否认它是发包人控制材料标准及价格的有效手段，以下就审计指出的问题一一反馈：（1）违反《建筑法》第二十五条“按照合同约定，建筑材料设备由工程总承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料设备或者指定生产厂、供应商”。反馈：本条第一句话“按照合同约定…”引出了本条成立的前提条件，而本项目的《施工合同》多处约定了发包人在涉及外观、使用标准、装饰材料选定上有通过发包人程序确定材料及供应商的权利，所以，本条审计意见与事实不符，引用法律有误。（2）违反《意见》第一条四款：“承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时，建设单位不得指定分包单位，不得要求承包单位购入其指定的建筑材料和设备”。反馈：①《意见》日期在本项目施工合同签订之后，无追溯力；②招标文件及施工合同有明确约定在先，不符合以上条款前提条件；③所有的甲指乙供材料及供应商的选定均按照发包人事先确定并公开的流程，邀请承包人推荐，通过公开竞价、内部议标等方式从中择优选出供应商，由各承包人与公开选择的供应商签订材料供应合同，以统一整个项目的品牌、质量、价格，此程序与上条款中“购入其指定的”实质不相符。（3）违反《通知》第三条：“任何单位和个人，均不得强行要求承包单位购买其指定厂家生产的材料、设备”。反馈：①《通知》针对行业特权垄断市场及违反《反不正当竞争法》行为，与本项目中的材料供应不相符；②审计摘录条款不全，本条款中另一句话：“建设单位需要自己定货采购的，要在合同中明确其责任和要求”并未摘录，而本句话是发包人采用甲指乙供方式的依据，审计存在以偏概全错误。
3.2审计对指定分包总承包服务费的审核
审计对指定分包总承包服务费由约定的8%核减为3%，理由为“不符合相关规定”，并参照《清单计价规范》（规范）（2008）4.2.6中参考范围3%~5%确定。反馈：①“不符合相关规定”没有具体法律条文，3%的审计审核数据按《规范》总承包服务费的参考范围内的一个值作为依据，很不严谨；②《规范》中总承包服务费是定义“招标人进行发包”的范围，而本项目是定义“发包人参与选定的由承包人发包”的范围，两种总包服务费的定义与实质完全不同；③《规范》第4.3.6中：“总承包服务费根据招标文件中列出的内容和提出的要求自主确定”，我们按本项目总承包服务的内容确定为8%，并征得承包人的同意，经过严谨的审批程序；④确定程序通过“工程联系单”往来于各参建单位，已形成了合同组成文件，审计的审核有违合同及审计要求。
3.3审计对总价合同的核减
本项目室外配套工程以固定总价合同形式签订，审计对总价合同擅自进行核减，并认为借总价合同逃避审计，使投资增加。反馈：①室外配套工程经公开招标流程签订固定总价合同，依法合规形成，受法律保护，审计审核没有依据。②《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。③本项目非属须政府审计范围，审计权利源于我们的委托而赋予，逃避审计的说法没有依据。④固定总价合同在所有合同形式中，最能保护发包人利益，承包人承担大部分的风险，所以不存在为此增加投资的说法。通过三个回合的意见反馈和调整，审计最终出具的报告均采纳以上意见，使建安工程核减率从初稿的3.63%下降至终稿的0.64%，发包人的结算控制效果明显。
4指定品牌标准的合法性
建设工程施工招标中，工程量清单及控制价编制会涉及主要建筑材料设备技术要求，并出现参考品牌，但是，这一做法常受到微词，理由源于：①《招标投标实施条例》第三十二条（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。②《建筑法》第二十五条发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料和设备或者指定生产厂、供应商。但在实际过程中，主要建筑材料设备技术标准是工程量清单及控制价编制的一项重要条件，事关工程项目的各种材料设备使用的品牌档次标准以及控制价编制中材料设备价格取定的依据，否则无法保证控制价的价格水平及要求与投标人报价及实际采购相吻合。所以我们在材料设备技术要求中设置了参考品牌，但采用了“相当于”的字眼，品牌也一般有三个以上，不具指定或唯一的意思表示，其目的一是方便招标人确定使用的材料和设备标准及根据标准确定招标控制价，二是方便投标人直观和准确地把握相应材料和设备的技术标准，准确地报出投标价格。这种做法的法律依据来自于《招标投标实施条例释义》对上述第三十二条第（五）款的解释：“应当使用技术经济指标体现使用性能质量需求，必须使用品牌体现性能质量需求者，使用“相当于”某品牌，且保证足够的竞争投标人”，所以合法合规。
关键词:经济法;工程建设法;法律规范体系
工程建设法律规范的发展时间很长，历史也十分悠久。在《周礼》当中就已经记载了与工程建设活动相关规范的表述，而且自秦汉到清朝，与工程建设相关的法律文献也很多。在近现代期间，受国外法学影响，在工程建设方面也陆续出台了诸多工程建设的法律文件。而基于工程建设法制建设的不断强化，一定程度上推动了工程建设法律研究及教学工作的进步，且研究成果显著。然而，此学科发展速度相对缓慢，且存在诸多不足，尤其是工程建设法律规范体系的理论研究，在广度与深度方面都不健全，为此，对基本理论问题的进一步研究很有必要。
一、经济法概述
（一）经济法所解决的问题
法律是一种制度，同时也是应对社会问题的一种产物。在解决社会问题的基础上，为法律明确了目标，也可以说是赋予其任务。所以，法律部门之所以不同，就是因为其解决的问题是不同的。同样，部门法的不同就是其在解决问题方面的类型不同，因此，其目的与任务也因此而不同。其中，社会经济问题主要是在社会经济发展过程中所形成的，因而，经济法解决的问题也同样存在于其产生与发展过程中。在生产社会化发展的过程中，社会分工得以细化，所以，人与人之间的依赖性与联系性更加明显，而个体与社会的关系也更为紧密。而社会同样由个体向着整体转换，因而，经济法形成并发展，两者是同步进行的。而在社会整体中，人与人、个人与社会间的关系和主体观念也同样对个人生存及发展产生了决定性的作用，同样也包括了个人成就与利益等。因而，国家经济也逐渐形成整体，对其经济体系的持续稳定发展给予了全面保护，这不仅对个人生存与发展具有积极的作用，同样也关乎着个人的利益。而经济法就是在这种背景与观念之下形成的，所以，经济法所解决的都是关乎社会经济稳定发展的问题，而并非是个人在经济活动当中获得利益的问题。由此可见，经济法属于国家社会经济发展的法律。
（二）经济法保护利益分析
在经济法发展的过程中，同样也决定了公共利益在利益结构中的重要作用。而在这一社会背景之下，个人所获取并分享的利益不仅关乎私人利益，同样也是在社会经济秩序公共物品当中所分享到的公共利益。经济法主要是为了保护经济公益而形成的一种法律制度，所以，经济法是保护经济公益的一种法律，而并非是对经济私益进行保护的法律。
二、基于多个法部门视角研究工程建设法
众所周知，工程建设活动属于社会经济行为，关乎着国家政治、经济以及军事等安全及发展，所以，始终受到领导者的重视，而且从多个法律部门入手对其进行有效地调整。而工程建设活动所适用的法律规范会涉及诸多法律部门，因而，深入研究其适用法律规范体系就可以选择多个部门法视角。但是，长期以来，我国学界始终把与工程建设相关的法律及法规作为一个法律部门进行研究，而将工程建设法规作为研究对象的一种称谓。另外，还有部分学者将与建设工程相关的民事法律、行政法律及刑事法律规范等统统纳入到工程建设法规当中。因此，这种方式所认为的工程建设法律法规总和就是工程建设法所秉承的观点。但是，从学理角度上分析，并不属于科学认识。而这同样说明了我国学界在工程建设发基本理论方面的研究并不深入。为此，应当站在多个部门法角度对其展开深入地研究。
三、工程建设法调整对象研究
根据我国经济法学界的理解，经济法属于独立法部门，所以，也同样具有本身特定调整的对象。其中，经济法调整的对象主要就是在对国家经济运行进行协调与管理等方面所形成的经济关系。而要想对这种特定的经济关系进行调整，那么经济法部门则是最佳的法律规范。从本质上讲，工程建设活动就是经济行为，而这种行为也必然需要接受国家协调与控制，甚至是管理。从经济法视角出发，针对工程建设法律规范调整对象的属性，可以细化成多个工程建设法部门。而这种划分在满足立法与司法实践需求方面具有十分关键的作用。而基于这一视角，工程建设法律规范体系也包含了不同门类与层次的工程建设法部门，进而形成经济法范畴内的一个部门。其中，具体的组成部分就是各种门类工程建设法律规范，而其调整的对象也存在差异，但是，相互之间也存在一定的关联，最终构建出工程建设法这一整体部门。而目前工程建设法调整对象需要涵盖多种关系，其中具体包括了主体管理管理与市场监督关系，还有宏观调控关系与涉外管理关系等方面的内容。而主体管理关系则涉及到了工程建设企业的组织管理关系以及职业资格管理关系。在组织管理关系当中还细化成了工程建设企业设立至终止整个过程中所发生的组织管理及企业内部各组织管理之间的关系。对于工程建设市场监管关系来讲，具体指的就是在市场监督管理方面所形成的经济关系。其主要的内容有工程建设市场反垄断的关系以及不正当的竞争管理等等。所谓的工程建设宏观调控关系则指的就是国家针对工程建设活动所展开的调节与控制，在此过程中所形成的经济关系。其中，主要的内容涉及到工程建设计划和规划的关系，另外还有政府采购的关系以及税收关系等。另外，工程建设的涉外管理关系具体指的就是国家在涉外工程项目建设过程中，展开协调与管理方面所形成的一种经济关系，而主要的内容就是投资管理关系与涉外工程的承包管理关系。站在经济法的视角分析与思考，正是工程建设法调整对象中的多种关系，形成了相对完善的工程建设法调整对象。然而，在进一步研究的背景下，调整对象范围也同样具有十分宽广的发展空间。
四、有关工程建设法律规范体系结构的阐述
因为工程建设法的调整对象是特定的，且相对独立，所以，也同样决定了其具有特定部门法的地位和结构。而目前阶段，我国经济法学界所持有的观点就是需要对工程建设法律规范体系结构进行归纳与总结，概括为几种法律制度，即工程建设的主体法律制度、市场监管法律制度、宏观调控法律制度以及涉外管理的法律制度。以下是对相关法律制度的具体阐述：第一，有关工程建设主体法律制度的阐述。该制度主要是对工程建设企业与相关从业人员在获取或者是变更与终止主体资格的过程当中所形成的社会关系进行调整的一种法律规范。其中，工程建设行为主体可以划分成两部分，即工程建设企业单位主体与从业人员主体。现阶段，国内所实行的工程建设主体法律在调整以上两种行为主体规制方面，具体可以表现在工程建设资质管理与资格制度两方面。而工程建设资质管理制度中，所涉及的内容就是工程项目在勘察、设计以及施工与开发等多方面的资质管理制度。工程建设资格制度的内容就是多种资格管理机制，像是注册建筑师与结构工程师等资格。第二，有关工程建设市场监管法律制度的阐述。该法律制度主要是针对市场监督管理方面多形成的经济关系进行调整的一种法律规范，其中，该法律制度所涵盖的内容有工程建设的发包承包管理以及招标投标法律制度。此外，对于工程建设当中的反不正当竞争与反垄断法律制度等也是其中十分重要的内容。第三，有关工程建设宏观调控法律制度的阐述。该制度具体指的就是在工程建设活动当中，对其整体进行调节及控制的一种法律规范。其中，该法律制度必须要始终遵循实践具体需求，进而对其进行细化，具体可以包括工程项目的建设计划和规划法，另外，还包括了工程项目建设政府采购法等等。第四，有关工程建设涉外管理法律制度的阐述。这一法律制度主要指的就是在涉外工程项目建设活动当中，对其进行有效调整的一种法律规范。其中，主要涉及到的就是涉外工程项目的建设投资法或者是承包法等多种内容。
五、对工程建设法和法学之间关系的探讨
在对工程建设法以及工程建设法学关系进行研究的过程中，可以站在两个角度予以探讨。第一，工程建设法律规范与其实际发展的规律都被当作工程建设法学领域的重点研究对象。若工程建设法律规范不能够实现进一步发展，亦或是没有对发展规律进行全面总结，是很难形成工程建设法学研究对象的，一旦缺少研究对象，那么这一学科都是不成立的。由此可见，工程建设法是工程建设法学的重要前提条件与基础。第二，工程建设法学本身的形成与发展，一定程度上为工程项目建设法律法规的发展提供了有价值的理论性指导依据。在工程建设法学发展的过程中，能够确保立法机关始终满足经济社会的发展需要，进一步制定并完善工程项目建设法律规范，以保证我国工程建设法律规范体系的结构更为科学合理。而对于工程建设法和工程建设法学间存在的差异，主要可以从三个方面进行阐述：第一，工程项目建设法律规范是一种国家意志的真实反映，所以，需要根据具体的法律程序来制定并认可，同样也需要有国家强制力来予以保障，进一步贯彻与落实。但是，工程建设法学不同，主要是人类在学术研究方面的产物，所以，仅仅具有学术指导意义，但是并不具备强制性的约束能力。第二，工程建设法的调整对象是特定的，但是工程建设法学却不同，其调整对象都隶属于工程建设法学领域。第三，工程项目建设法律规范体系可以被当作法律体系当中独立部门，但是，工程建设法学则不同，它是属于法学体系当中有待发展的一种法学学科。综上所述，文章首先对经济法进行了阐述，将其作为出发点，阐述了在经济法视角之下对工程建设法律规范体系的深入研究与探讨，而主要的目的就是为了促进工程建设法律规范体系的科学性与合理性，为建筑工程项目的顺利开展提供有效的法律依据。
作者:谭海红 单位:江西工业工程职业技术学院
参考文献：
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[4]张轶、朱小东．工程建设地方标准的法律属性研究．建筑经济．2016(2)．
[5]苟超．政府投资工程建设项目招投标的法律制度研究．招标与投标．2013(1)．
关键词：环境保护 交通建设 法制建设
0 引言
自2008年金融危机爆发以来，国家为了拉动内需刺激消费，新一轮的交通建设正紧锣密鼓的开展起来。交通建设过程势必影响自然环境，如造成植被的破坏、水土的流失、生物多样性的减少，以及对历史遗迹的破坏和征地所造成的失地问题等。我国生态环境的恶化状况远比发达国家严重，交通环境建设过程中对环境破坏的程度很严重，这与我国的环境保护法律制度的制定与实施是密不可分的。回顾总结我国交通建设环境保护法律体系建设历程，并根据交通环境保护法律实施过程中出现的相关问题，提出见解，对完善交通建设环境保护法律体系建设具有一定的实际意义。
1 交通建设环境保护法律体系的孕育期
在1979年我国首先颁布关于环境保护的《中华人民共和国环境保护法（试行）》，首次对建设项目的环境管理做出要求，主要涉及工程设计与施工环节，具体涉及到环境影响评价制度与三同时制度，以及谁污染谁治理原则、排污收费制度、环境监测制度等。这是一个初步的、粗略的法律依据。在实际的法律运行过程中，比如三同时制度的“同时投产”的要求只流于原则，如公路建设时，项目主体工程与环境保护设施是否同时运行、环境保护设施是否要经过相关部门验收等重要问题并没有立法依据。交通工程项目的环境保护的法律意识已经产生，只是处在一个萌芽状态。
2 交通建设环境保护法律体系的初步形成期
2.1 交通建设项目环境保护专门立法的起步 20世纪80年代初，随着改革开放的迅速推进，以及国内经济建设步伐的加快，国家对环境保护意识的加强，对交通建设的环境保护也越来越重视。1986年3月国务院环境保护委员会、国家计划委员会和国家经济委员会联合《建设项目环境保护管理办法》，这标志了我国建设项目的环境保护专门性立法的正式启动，但是，这部法律法规是规格与层次较低的立法，法律的约束力相对较低。1987年交通部《交通建设项目环境保护管理办法（试行）》，并经过3年的试用，于1990年正式发部《交通建设项目环境保护管理办法》，这应是我国交通建设环境保护最早的专门性立法。
2.2 交通建设项目环境保护一般性立法的频繁制定 作为我国最重要的经济建设发展时期之一的改革开放初期，在全国人民代表大会环境与资源保护委员会的推动下，配套出台了大量环境保护立法。如：在1987年制订了《中华人民共和国大气污染防治法》，1988年制订了《中华人民共和国水法》，1989年制定了《中华人民共和国环境保护法》，1994年制订了《自然保护区条例》，1995年制订了《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等等，一系列的一般性环境保护法律法规或条例。在这些立法中均出现大量与公路建设相关联的法律条文，对交通建设的环境保护起到一定的法律约束作用。
2.3 交通建设环境保护法律体系的初步形成 国家“七五”和“八五”规划期间，随着国家法制建设的加速，颁布实施大量法律法规，在这些法律法规中都包含工程建设项目环境保护条款，如：1987年制定的《中华人民共和国公路管理条例》，1997年制定的《中华人民共和国公路法》，1997年制定的《中华人民共和国防洪法》，1991年制定的《中华人民共和国水土保持法》，1991年制定的《水库大坝安全管理条例》，1996年制定的《噪声污染防治法》，1989年制定的《饮用水水源保护区污染防治管理规定》，1987年制定的《县乡公路建设和养护管理办法》等。这些法律法规的颁布与实施，为交通建设项目的中环境保护设施的设计、投资概预算、施工、竣工验收、试运行等问题提供法律保障依据。法律法规的约束已经覆盖交通工程建设项目的诸多方面，初步形成一个全方位的法律保障体系。
3 交通建设环境保护法律体系的发展期
在交通建设环境保护法律体系初步形成之后，交通建设项目的环境保护专门立法也得到了迅速发展。1998年12月，国务院正式出台《建设项目环境保护管理条例》，这是我国建设项目环境保护专门性立法首次以行政法规的形式出现。该条例是为了防止建设项目产生新的污染、破坏生态环境制定的，进一步完善工程建设建设项目环境影响评价制度，对建设项目的环境保护设施的设计、概预算、施工、竣工验收、试运行等方面做出相对具体的规定。2002年颁布2003年实施的《中华人民共和国环境影响评价法》中，建设项目的环境影响评价成为该法的核心内容之一，这也表明交通工程建设项目环境保护第一部专门性立法法律的诞生。在此期间，国家先后颁布了《中华人民共和国防沙治沙法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国可再生能源法?》、《中华人民共和国节约能源法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《交通建设项目环境保护管理办法》、《建设项目环境保护设施竣工验收规定》、《建设项目环境保护设施竣工验收监测技术要求》等法律法规、规章制度。这些法律法规、规章制度对交通环境保护法律体系建设的发展都起到积极推动作用。
4 交通建设环境保护法律体系的完善
一个法律体系的发展与完善是需要经历一个漫长的过程，只有在法律法规的实践过程中不断进行总结，找出问题，及时修订法律法规，才能使这个法律体系得到逐步完善。交通建设环境保护法律体系建设也不例外。通过实践交通建设环境保护法律法规，发现主要存在这几方面的问题。首先，立法相对滞后于交通建设对环境管理的制度需求。现有相关法律法规中对交通建设项目的施工期的环境影响，施工过程中的环境监理，以及道路运营后的环境评价制度的运行缺少明确条款指引，更不用说详尽的细则，这是交通建设法制体系必须尽快完善的迫切需求。其次，交通建设中环境保护全程性存在不足。在交通建设环境法规中，立法的重心偏重于交通建设施工前期的环境影响评价制度的构建，对施工过程中的环境影响，以及工程结束后环境影响关注较少。第三，法律法规运行状况有待规范。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这是社会主义法制的基本要求，但是对交通建设环境保护过程来说，对基本要求的执行情况总体状况并不理想，对现有相关环境保护相关法律执行程度不够，相关检查监督机关的督察不够及时，对违法事件也不能做出相应处罚。
总之，经过40年的环境保护法制建设，我国的交通建设环境保护法律体系已经基本形成。随着我国社会主义法制国家建设步伐的加快，交通建设环境保护法律体系也必将逐步得到更全面的发展与完善。
参考文献
[1]田延军.公路施工环境保护与控制[J].交通标准化.2009（09）.
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一、建设工程合同的概念及种类
《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”这是立法上对建设工程合同的定义。此定义至少包含三个方面的含义：第一，建设工程合同的内容是进行工程建设；第二，建设工程合同的主体是发、承包人（含广义上的承包人）；第三，建设工程合同的法律关系性质是一种工程上的承、发包关系。根据同法该条第2款的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。这是立法对建设工程合同的三分法。根据同法第287条的规定，建设工程合同又属于特殊的承揽合同，法律对建设工程合同没有规定的，可以适用承揽合同的相关规定。值得注意的是，司法实务中由于《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释的出台，除以上《合同法》的立法分类外，最高法院把委托监理合同和装修合同也划入了建设工程合同类别。
二、委托监理合同、装修（装饰）合同的法律性质
根据现行《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释，委托监理合同、装修合同属于“建设工程合同”。但本人认为，委托监理合同的性质不属于建设工程合同，而属于委托合同；装修（装饰）合同的性质根据不同情况应属建设工程合同或承揽合同。
1、委托监理合同的法律性质
根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》关于工程监理的规定可以看出，工程监理是一种工程监督行为，而不是一种工程建设行为，不属于《建筑法》所指称的“建筑活动”。工程监理是监理单位根据委托人的委托，依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建设工程合同的约定，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督的一种合同行为。监理单位的权利来自委托人的授权，此授权行为并不是法律上的承、发包行为，而应属于法律上的委托行为；监理合同的内容是进行“工程监督”，而不是“工程建设”。实务中，委托人与监理单位建立委托监理关系一般都要签定书面合同，采用的合同文本大多为被视为行业惯例的《建设工程委托监理合同》（GF—2000—0202）。从该合同名称和内容来看，建设工程的委托监理也属于委托关系。同时，根据《合同法》第276条的规定，发包人与监理人的权利义务以及法律责任，应当依照合同法关于委托合同以及有关其他法律、行政法规的规定。可见，我国现行《合同法》也是把委托监理合同看作委托合同。论文百事通
《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托监理关系中，发包人是委托人，监理人是受托人，双方约定的内容是由监理人处理发包人关于工程监督的事务。根据《建筑法》等法律、行政法规的规定，工程的建设分别由具有相应资质的勘察单位、设计单位和施工单位进行，发包人与监理人只能就工程的监督问题进行约定，监理人的权利义务只涉及“工程监督”不涉及“工程建设”。
综上，委托监理合同的法律性质应该为委托合同，在合同纠纷具体涉诉时，案由应当定为委托合同，而不应该是建设工程合同。
2、装修（装饰）合同的法律性质
根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可见，装修行为属于建设行为，装修活动属于“建筑活动”，装修合同属于建设工程合同。但实务界对于装修工程的理解则各不相同。实务中，装修这个词一般连着装饰构成装饰装修这个词语组合。装修和装饰有没有区别，什么是装修，什么是装饰，法律没有明确规定。本人认为应区分装修和装饰的区别从而划分装修合同和装饰合同的不同法律性质，前者为建设工程合同，后者为承揽合同。
【关键词】工程质量 监管体系 法律思考
一、我国工程质量监管体系问题的提出
近年来，我国工程质量管理工作取得不同程度的进步，有关工程质量监管的法规和制度建设得到加强，工程质量管理纳入法制化轨道；相继完成了一大批高质量工程项目，质量技术进步取得新进展；全社会对工程质量的关注度和认同感；工程建设各方的质量责任意识普遍提高，企业质量管理水平明显提高以及质量监督管理机制不断完善，监督管理能力得到提升。然而，2007年6月15日广东江门的九江大桥坍塌事故、同年8月13日湖南湘西凤凰至贵州铜仁大兴机场的二级公路堤溪段300多米长的沱江4跨石拱桥坍塌事件再次说明：建设工程的优劣直接关系到国民经济的发展和人民生命的安全，加强建设工程质量的管理，仍是十分重要的问题。
随着经济的快速增长和城镇化快速推进，我国工程建设规模越来越大，技术难度越来越高，人们对工程质量已从单纯注重安全性上升到舒适性、建筑节能以及全寿命周期质量等全方位的需求。工程建设的现状给工程质量安全监管工作带来了新的压力和挑战，我国工程质量监督体系的完善势在必行。
二、我国现行建设工程质量监管体系及其弊端
我国工程质量监督管理体系建立的法律依据最早可以追溯至1983年原城乡建设环境保护部和国家技术监督局联合颁布的《建设工程质量监督条例》和1984年国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（国发[1984]123号）文件。20多年来，围绕建设工程质量管理问题，我国相继制定并颁布了一系列法律、法规和规章，并增补、修订了大量的强制性技术标准。其中1998年3月1日起施行的《建筑法》和2000年《建设工程质量管理条例》的实施对规范市场行为，减少质量事故的发生，提高我国工程质量水平起了重要作用，更为现行建筑工程质量监督体系的建立提供了法律上的依据。
目前我国现行工程质量监督管理体系包括纵向管理和横向管理两个方面。纵向管理是国家对建设工程质量所进行的监督管理，它具体由国家建设行政管理部门及其授权机构实施；横向管理是指工程承包单位和建设单位对所建工程的管理。现行建设工程质量监管体系的有效运行，对当前建筑工程质量的稳定和提高起到了促进作用。但是，现行的建设工程质量管理体系还处于破旧立新的发展过程中，仍有待完善。
1、法律法规不完善
工程建设质量管理一直是我国国家工程建设管理的重要内容，有关工程建设质量的立法工作也一直为工程建设法规的立法重点。现行的主要法律有《中华人民共和国建筑法》，其中第六章即为“建设工程质量管理”。2000年1月30日国务院施行的《建设工程质量管理条例》是《建筑法》的配套法规之一，它对建设行为主体的有关责任和义务作出了十分明确的规定。此外，国务院建设行政主管部门及相关部门也相继颁发了建设行政规章及一般规范性文件。如：《建筑工程质量检验工作规定》（1985年）、《关于确保工程质量的几项措施》（1986年）、《建设工程质量监督管理规定》（1990年）、《关于提高住宅工程质量的规定》（1992年）、《关于建筑企业加强质量管理工作的意见》（1995年）、《建设工程勘察质量管理办法》（2002年）等。所有这些法律法规及部门规章对我国工程质量监管体系的建立提供了明确的法律依据。但是，工程质量监管的实践仍面临相关监管法律法规不健全，执法不力和对法规执行缺乏有效的监督等问题，尤其是缺乏有关工程质量监督的程序性规定。这种立法现状致使监管者的监管行为缺乏外在制约，被监管者的知情权、参与权受到不同程度的侵犯，极易发生、、收受贿赂等违法犯罪现象，使工程质量受到极大的影响。
2、监督管理机构权责不明确
工程质量监管体系仍存在着政府主管部门不作为、滥作为、运动员与裁判员角色经常混淆不清，工效不高和分割管理，封闭管理，政出多门的状况；首长（政府）工程，献礼工程不执行法定建设程序，不按科学规律和技术标准，盲目组织施工，经常以牺牲工程质量为代价，抢工期赶进度，造成了许多工程施工质量问题；全国各地的各类开发区的工程质量监督管理工作，大多存在较严重的各自为政，封闭管理，自行管理，管理不严，存在隐患等问题。
3、监督管理体系不科学
如前所述，当前我国工程质量监督管理体系包括纵向管理和横向管理两个方面。一方面，质量监督管理机构实行多部门多专业管理，政出多门，相互间职能划分不清，看上去层层把关，实际效果却大打折扣，职责不清不仅造成了部门之间的扯皮掣肘，而且也给立法和监督执法造成了困难，还加重地方及企业负担。另一方面，统一的监督机构管理体系没有形成，各级政府建设主管部门设立的工程质量监督站由于其编制、专业技术人员配备、技术装备等均由当地管理，人员配备不尽合理，各地发展不均衡，导致对其有效监控明显不足。没有自上而下对其统一的管理机构，不利于形成有效的制约机制。
4、监督管理人员素质参差不齐
工程质量监督是一项技术性、政策性都很强的工作。我国现有各类监管机构所配备的人员尚不能保证工程质量的有效监督。首先表现在人员素质上，长期以来，由于编制和管理方式等原因，各级工程质量监督管理部门中高质量、高水平的专业技术人员匮乏，素质参差不齐，与“既要对法律法规非常熟悉，又要对强制性技术标准非常熟悉”的要求甚远，级别较低的县级监督机构这方面问题尤为突出；其次表现在设备上，技术装备落后，缺乏现代化的检测手段，监督方法远远落后于科技发展水平，影响工程质量的监督力度和深度，难以适应当前建设工程发展的需要。所有这些直接削弱了政府监督管理的有效性和权威性，亟待改进和完善。
三、对工程质量监管体系的法律思考
工程质量是工程建设永恒的主题。为进一步改革政府质量监督工作，完善工程质量监督工作方式、方法，促进工程质量水平和工程技术水平不断提高，本文对我国建设工程质量监管体系提出几点法律思考。
1、进一步完善工程质量监督管理体系的法律法规
《中华人民共和国建筑法》的一些规定已明显不能适应当前的客观实际，迫切需要修改和完善。国务院 2007年立法工作的意见已把《建筑法》列入“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”的133件之一。作为建筑法律体系母法的《建筑法》及与之配套的《建设工程质量管理条例》均存在不同程度的缺陷。在对其逐步完善过程中，应对具有相关执业资格和岗位资格等人员的行为做出法律规定，把一些相关质量责任主体依法纳入管理范畴，对工程合理使用期满后的质量确认以及使用中遇到意外损害后的质量确认建立相应法律制度，尽快构筑质量监管各环节相互衔接的法律法规及政府规章迫在眉睫。
2、转变角色，依法对建设工程质量实施强制性监督
《中华人民共和国行政许可法》对我国的行政管理产生巨大影响，对政府在工程质量监督过程中依法行政和行政管理法制化水平提出了更高的要求。其中，转变角色就是要实现政府对建设工程质量监督管理的工作方式的转变：由授权执法向委托执法转变；由实体质量的环环把关向随机抽查转变；由“看、问”式现场检查向采用科学仪器，提供准确可靠的数据的权威性监督转变；由直接审验工程质量等级向竣工验收备案制度转变；由以施工现场对承包商的监督为主向全面、全过程监督转变。通过角色转变使政府监督机构恢复执法地位，承担监督责任，依法对所有参与建设主体的质量行为和活动结果实施公正、威慑的执法监督，使各建设主体依法承担起法律规定的责任和义务，促进我国建设工程质量终身负责制度的有效落实，促进建设工程质量监督管理水平的提高。
3、加大执法力度，整顿规范建设市场
监督法规的实施和执行，建立统一的执法实体。主要包括：一是对招标、投标弄虚作假，工程项目转包、违法分包，挂靠和欺诈等违规行为依法追究其法律责任；二是依法建立承包商、供应商市场准入制度，实现有形建筑市场与政府部门机构分设和职能分离；三是在贯彻落实《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》和《工程建设标准强制性条文》的基础上，通过法律的形式建立施工图设计文件审查制度和建筑工程竣工备案制度。工程设计审核和竣工备案应由政府建设主管部门负责，委托国家认可的非官方机构(如协会或学会)进行；四是实行强制性的以承包履约担保和业主支付担保为核心的工程风险管理制度。凡涉及工程建设活动的各方，如业主、总承包商、设计、施工、监理等单位，均应向指定的保险公司投保，而保险公司则要求各个工程在建设过程中必须委托一个由政府建设主管部门认可的机构进行质量检查监督。委托机构接受委托后，从工程的设计、施工、招投标开始，直到工程竣工，最后提交工程质量评价报告送与工程建设的有关各方，并从根本上解决工程建设中债务拖欠、责任不清等问题。
4、提高监督人员的综合素质，严格依法行政
建设工程质量监督管理是一项政策性、法律性、技术性和经济性都很强的知识型管理工作。《建筑法》第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”政府的监督管理人员的技能和素质对建设工程质量监督管理有举足重轻的作用。法律对专业技术人员执业资格制度的规定要求监督管理人员必须有扎实的技术专业知识，丰富的工程实践经验，熟练掌握监督的方法和手段，熟悉建设工程有关的法律、法规和强制性标准，了解建设工程经济知识，具有发现质量问题、鉴别质量问题和解决处理质量问题的能力。
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一、建筑法学理论研究
2011年4月,在社会各界的关注与推动下,全国人大会常委会对颁行于1998年的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)进行了修订。但遗憾的是,此次修订并未对《建筑法》带来实质性改变,由于缺乏系统的理论研究和立法规划,建筑法学内容多显散乱无章莫衷一是,难以为建筑市场的长期稳定、安全和规范化运行提供有力的制度支持和法制保障。建筑法学理论的确立与夯实是发展建筑法学的基础,参会学者对此展开了多视角的讨论。
目前,建筑法学在我国现有部门法体系中的地位尚不明确。究其原因,陕西恒达律师事务所陈贞学主任律师认为是缺乏创新、研究分离、法规条文混乱、数量过多等原因所致。西安市国土资源局郑世骅处长、陕西省造价管理协会彭吉新会长、陕西丰瑞律师事务所窦醒亚对这一观点表示认同,与会学者们一致表示期待早日见到建筑法学科的正式确立。
关于建筑法律体系的系统建构与完善,西安建筑科技大学法学系刘颖副教授指出,建筑法应属于经济法之分支法律部门,据此,她从经济法制度要素的角度提出建立与完善我国建筑法律体系的立法设想,认为我国建筑法律体系应包含以下内容:(1)建筑主体法律制度——包括建设工程企业法人制度、施工企业从业资格制度、施工许可制度、建设工程专业人员注册执业制度;(2)相关民事权利制度——包含建筑活动中涉及的土地物权、工程债权和建筑作品知识产权等;(3)建筑行为法律制度——建设工程招投标制度、发包承包法律制度、建设工程合同法律制度、建筑工程保险法律制度;(4)建筑>！行政法律责任制度;(5)强制性建筑技术规范和标准。
目前,国内对建筑法学研究的重视程度日益增加,但对区域内建筑法学的研究尚处于雏形阶段。西安建筑科技大学梁栋讲师独辟蹊径对区域内建筑法学研究进行了一定阐释,认为“区域内建筑法学研究”并非独立于国家整体建筑法学研究之外,而是在其基础之上根据区域建筑活动的特点,运用国家调整建筑活动的法律规范,结合区域内调整上述活动的行政法规、规章和规范性文件所进行的研究。其研究对象为区域内建筑活动,所涉及的法律包括现行的法律法规、单行法和行政法律法规以及地方制订实施的地方性法规。在调整方法上不仅仅是法律制度的简单适用,更应注重法律适用与建筑工程的结合,抓住工程质量、工期、工程价款三个核心问题。除此之外,区域内建筑法学研究还应注重整合教育科研优势资源。
颁行于1999年的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)是我国建筑工程领域常用的法律依据之一,国务院2011年出台的《中华人民共和国招标投标法实施条例》对其进行了一定的细部规范。但总体而言,二者在实施过程中仍然暴露出诸多不足,西北政法大学王兆平讲师对其进行了一定反思:(1)其中有关适用对象的规定并不适合特大型国有企业,其强制性招标规定没有考虑高风险行业的特殊需要,非强制性招标规定也未考虑到边远地区企业发展的特殊性;(2)对潜在投标人的资质审查将导致不公正、不合理地排斥潜在投标人;(3)招标人标底保密义务间接催生了串通招标行为的发生;(4)招标投标相关立法对串通招标投标行为采取的列举式规定无法涵盖所有情形;(5)《招标投标法》缺乏对检举串通招标投标行为的激励制度,造成招标过程中的大量串标行为难以被追究责任;(6)社会转型中如何与企业改革相配合也是《招标投标法》现阶段面临的难题之一。
二、建设工程案件审判研究
实践中,大量的建设工程施工合同纠纷最终通过 司法审判获得解决。研究司法审判实务不仅可以为今后的审判实践提供经验借鉴,而且可为建筑法学理论研究充实新的素材。结合建设工程案件审判实务,与会学者就此类案件的特征、审理依据以及审判实务中的常见问题等方面进行了探讨。
关于此类纠纷案件的特征,西安市中级人民法院姚建军庭长以西安市中级人民法院民四庭自2009年至2012年受理的建设工程案件为样本剖析了此类案件的特点:案件类型多样、法律关系复杂、专业技术性强、对鉴定依赖性大、审理周期长、证据认定较繁琐、案件敏感度高易引发社会问题等。西安铁路运输法院杨光庭长同样以该院2006年至2011年共6年的统计数据为基础,归纳出此类纠纷案件的特点:纠纷类型的单一性、合同标的物(建设工程)多样性和社会性、证据审核认定的复杂性、法律适用的疑难性等。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件应适用的法律,姚建军认为主要包括《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》。陕西建工集团法规处任高让处长认为,最高人民法院于2004年公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)为建设工程施工合同的审理提供了更详尽的解释和参考,其内容涵盖农民工合法权益保护、垫资施工合法化、实际竣工日期认定、固定价格无须鉴定、合同结算条款优先、无书面鉴证亦可结算、擅自使用视为验收合格等方面,对以上常见疑难问题确定了合理客观的审判依据。
关于建设工程司法审判实务中常见的问题,姚建军认为主要包括:建设工程施工合同的法律效力、建设工程造价审理、法官如何运用建筑法律解决实务问题等。杨光补充认为,审理此类案件还应注意工程质量、工程款结算、损害赔偿金以及违约金计算等问题。
三、建设工程施工法律实务研究
随着建筑行业的蓬勃发展,建设工程施工中的新问题也层出不穷,找出这些问题的根源并加以反思和解决是保障我国建筑行业健康、良性、有序发展的根本途径。参会学者们针对建设工程施工过程中可能出现的各类问题展开了全面的讨论,并进一步切实提出一些相应解决对策。
关于公共建设工程施工合同的规范履行,碑林区政法委执法监督科李玛莉副科长指出,由于道路、桥梁等多属于市政工程,系国家公共管理者运用公众资金提供公共服务的重要内容之一,应加强对合同主体、合同签订及合同履行的监管以避免不必要的纠纷和公众质疑,具体包括加强主体资格审查、严格贯彻落实招投标法、禁止任意担保鉴证行为、付款行为符合财务规定四方面的监管工作。鉴于发包方的注意、审查义务在建设工程施工合同的规范履行中占据重要地位,建议创设行政管理内外监管机制并加强司法审判的衡平与追责。
“黑白合同”的法律效力认定问题一直是建筑行业的难点和讨论热点,前述《解释》第二十一条规定“白合同”的认定标准为“中标并经过备案”,该规定被视为认定建设工程招投标“黑白合同”效力的依据,确立了备案合同(“白合同”)有效、商务合同(“黑合同”)无效这一纠纷处理的基本原则。参会学者们一致认为,如单一采用此原则,势必误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时忽略“白合同”是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人实际履行这些实质要素。陕西丰瑞律师事务所高瑞霞认为,是否备案仅在商务合同与备案合同一致的情况下对法官具有参考意义;陕西金镝律师事务所杨建军以及陕西永嘉信律师事务所徐海谋、杜世芳均表示,建设施工“黑白合同”的法律效力认定不应一概而论,应综合考量影响合同签订的政策因素、自然因素以及人为因素等,具体案件具体分析。
关于建筑市场普遍存在的“挂靠”问题,与会学者给予了密切关注。首先是“挂靠”行为的认定,陕西方正时代律师事务所刘忠杰认为,“挂靠”实质就是“借用资质”行为,与“借用资质”实为同一概念并无本质区别。陕西至正律师事务所刘树伟则从财务关系、利润归属、工人工资支付和保险办理、施工机械设备的产权归属、实际垫资人等方面来认定“挂靠”关系。关于“挂靠”形成的建筑工程施工合同的法律效力,刘树伟认为,因此类合同违反了《合同法》第52条的规定,原则上属于无效合同,但其实际效力还应结合合同实际履行状况而区别处理。
关于建设工程价款优先受偿权行使过程中存在的权利冲突问题,陕西丰瑞律师事务所汪婷以及陕西睿诚律师事务所刘杨均表示,对此不能机械性适用最高院的司法解释,应充分考虑到预购商品房之上是否存在贷款抵押以及预购商品房是否办理了预告登记等情形。为保障承包人优先权的行使,刘杨及陕西永嘉信律师事务所刘斐然等律师均提出了不同的应对建议。
关于建设施工中普遍存在的转包及分包问题,陕西睿诚律师事务所严乐指出,目前我国建筑市场转包与分包现象频发的原因在于:(1)建筑市场资质高消费现象普遍存在;(2)建筑市场细分程度不够,工程项目集中程度高;(3)转包、挂靠与违法分包的取证及认定难度较高等。治理非法转包、违法分包问题不仅需要建立我国建筑市场的诚信体系,更需要健全施工企业资质管理制度,同时应进一步完善法制体系对其加以规制。
关键词：违法建设；法律界定；法理学
一、引言
随着我国城镇化进程的加快，违法建设及其查处工作日益成为城乡规划建设和管理的热点。由于城乡发展定位的提升，土地利用和空间布局需要较大地调整，原有的城市规划管理已不能有效地满足区域经济的高速成长。尤其是城乡二元土地利用模式的限制，部分地区规划滞后，缺乏有效的实施和监督机制，违法建设迅速蔓延，已成为经济低层次、粗放型增长的载体，不仅浪费稀缺的土地资源，而且侵犯公共利益，侵占城乡规划道路和公共服务设施，甚至危害城乡公共安全，亟需我们从体制机制的层面加强查处力度，更需要我们依法行政，从法理学等角度进行梳理和分析。
二、违法建设的法律界定
任何建设行为都必须具备法律法规规定的要件，如果缺乏这些要件，就可以说这种行为是违法建设。在我国行政执法和司法实践中，由于国家立法机关没有统一的法律界定，各行政主管部门和地方政府均按照各自的分工职责，分别行使违法建设相应的查处权。
（一）违法建设的相关法律规定
我国《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》等法律、法规、规章依据其立法目的的不同，从违法建设查处的角度，对违法建设行为的界定各有侧重（见表1）。其中，为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，《土地管理法》从土地用途管制的角度，对“非法占用土地”或者“非法转让土地”上新建的建筑物和其他设施进行查处。为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展，《建筑法》从建筑活动监督管理的角度，对“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的”违法建设进行查处。
为了预防火灾和减少火灾危害，加强应急救援工作，保护人身、财产安全，维护公共安全，《消防法》规定对“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格，擅自施工的”或“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的”违法建设行为进行查处等。为了合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，《水法》规定“禁止在河道管理范围内妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”；为了防治洪水，防御、减轻洪涝灾害，维护人民的生命和财产安全，《防洪法》规定“需要占用河道、湖泊管理范围内土地，跨越河道、湖泊空间或者穿越河床的，建设单位应当经有关水行政主管部门对该工程设施建设的位置和界限审查批准后，方可依法办理开工手续；安排施工时，应当按照水行政主管部门审查批准的位置和界限进行”。
为了加强公路的建设和管理，促进公路事业的发展，《公路法》规定“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物”；为了保障铁路运输和铁路建设的顺利进行，《铁路法》规定“修建妨碍行车瞭望的建筑物的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除”；为了保障民用航空活动安全和有秩序地进行，《民用航空法》规定，禁止在依法划定的民用机场范围内和按照国家规定划定的机场净空保护区域内，修建“可能在空中排放大量烟雾、粉尘、火焰、废气而影响飞行安全的建筑物或者设施”、“靶场、强烈爆炸物仓库等影响飞行安全的建筑物或者设施”、“不符合机场净空要求的建筑物或者设施”等。
除此之外，《物业管理条例》、《城市绿化条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法规、规章也分别从行业、部门管理的角度，针对特定范围内违法建设进行查处。从某种程度上说，违法建设法律界定的支离状态，对违法建设的查处产生了消极的影响。
（二）城乡规划领域违法建设的法律规定
《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）是我国城乡规划领域的基本法律制度。借鉴国外规划立法经验，结合我国国情、当前经济社会体制和城镇化发展等特点，《城乡规划法》进一步强化了城乡规划管理，建立统一的城乡规划体系；加强并完善了城乡规划监督，明确城乡规划的强制性内容，保护社会和公共利益，保障规划实施的严肃性。但该法仍未具体明确违法建设的法律界定，仅从城乡规划的制定、实施和修改等方面，对规划建设行为进行规范；并从监督检查和法律责任的角度，对违反城乡规划的行为进行约束和处理，指出对“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”和“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的”行为应当进行行政处罚等。结合本地实际情况，全国各省、直辖市、自治区都制定了或正在修订实施《城乡规划法》办法或城市规划条例。在违法建设界定和管理方面，也主要从“典型违法建设”法律责任的角度，对未取得规划许可证或者未按照规划许可证许可内容进行建设的违法建设进行查处。
三、违法建设的法律分类
违法建设依据其违反的法律特性，可分为违反建筑法类型的违法建设、违反土地法类型的违法建设和违反规划法类型的违法建设等；依据其所在区域，可分为城市违法建设和乡村违法建设；依据其建设用途，可分为经营型违法建设和非经营性型违法建设等。每种不同的分类类型，也将对其查处方式和法律适用产生一定的影响。
一般而言，根据法律规定内容的不同，可以分为实体法和程序法。在我国，法律规范体系通常在实体法中往往也包含某些程序性规定。从规划监督和执法实践分析，违法建设事项可区分为程序性违法建设和实质性违法建设。两类违法建设的实体权利、义务不同，对城乡规划的影响也存在较大差别。因此，在违法建设查处时适用的程序和处置方式也不同。
所谓程序性违法建设是指建筑物符合城市规划，建成后具有存在的合理性和合法性，但由于建设行为过程未履行相关程序性义务，而使建筑物不具有完全的合法性；待程序性义务补齐、审查处理同意后，该建筑物即转化为合法建筑。而实质性违法建设是指建筑物本身不符合城市规划，给城市发展、环境以及居民生活等带来一定的影响，需要对建筑物进行拆除、改建，该建筑物和建设行为均违法。我国台湾地区对违法建设的分类也曾采取此方法（台湾学者王泽鉴先生也曾把违法建筑区分为程序性违法建筑与实质性违法建筑——程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑物）。
四、违法建设的要素分析
违法建设可以从静态和动态两个方面解释。静态的违法建设特指违法建筑物或违法构筑物，是违法建设行为的结果。动态的违法建设是指违法建设活动和行为，即具有法定责任能力的违法建设主体，由于主观上的过错，所实施的违反《城乡规划法》等法律规定，并具有一定社会危害性，依照现行法律应当予以追究的行为。一般地说，违法建设行为包括以下五个要素。
（一）违法建设以违反《城乡规划法》等法律为前提
违法建设本身具有违法性。无论是违反《土地管理法》，还是违法其他法律法规；无论是违反《城乡规划法》中的建设项目前期手续申报、审批等程序性规定，还是违法建设实体影响城市规划，违反城市空间布局和人居环境，其行为本身均“是对法律的蔑视和否定，是对现行法律秩序的破坏”。
《城乡规划法》规定，“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。”“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。”这是法律对于城乡规划工作的直接授权，规划区内的各类建设必须都要服从城乡规划。城乡规划是城乡发展的源头，也是各类建设活动必须遵守的基本要求。铁路、公路、民用航空、电力设施、燃气、绿化、市容环境、水务、消防等都可以通过专项规划的形式，将不同建设主体的建设行为，归属城乡规划范畴（部分线性工程虽然不在城乡规划区，不属于《城乡规划法》管辖范围，但可以通过专项规划进行管理），其建筑物和构筑物建设均应当办理规划许可。否则，作为违反《城乡规划法》的违法建设，纳入城乡规划领域执法范畴。
因此，在违法建设查处的实践中，可以对各类违法建设查处主体进行梳理，参照不同行业政策法规界定的违法建设，统一依据“违反《城乡规划法》类违法建设”归口管理，集中力量对城乡规划领域违法建设进行研究，将是所有类型违法建设查处的突破口。但需要强调的是，与《城乡规划法》违法建设查处不同的是，《土地管理法》侧重于土地用途的管理，通过违法建设的载体——土地使用的法律约束，消除违法建设根源；《建筑法》侧重于建设过程的管理，通过违法建设的形成过程——建筑活动的法律规范，限制违法建设行为。以上违法建设行为经常密不可分，同一违法建设可能涉及违反一项或多项法律法规规定，其查处的前提必然以相应的法律为准绳，既要准确追究违法，也要恰当地进行法律界定。
（二）违法建设具有违反《城乡规划法》等法律规定的行为
违法建设行为通常包括积极的作为或消极的不作为。违法建设的作为通常指建设活动做出了《城乡规划法》等法律所禁止的行为，主要是该建筑或建设行为不符合城市规划的要求，对城市或地区的性质、规模、空间布局等产生影响，侵害了他人的法定权利，给城市发展带来不利的后果。而违法建设的不作为是指没有作出《城乡规划法》等法律所要求的行为，如违反了法定建设程序而形成的建筑物或构筑物，由于未依法申报规划许可，对城市或地区发展的统筹安排和科学实施产生影响。
依据《城乡规划法》，构成违反《城乡规划法》规定的违法建设行为主要有以下三类。
1.改变特定用地用途的违法建设行为。《城乡规划法》第三十五条规定，“城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和公共服务设施的用地以及其他需要依法保护的用地，禁止擅自改变用途。”该类设施是城乡建设和发展的重要保障，是城乡居民生产、生活的必备条件，是城乡统筹、可持续发展的物质基础，亟需建立并实行严格的管理和保护。具体违法建设行为包括违法占用道路、广场、绿地、高压输电线走廊和压占地下管线等进行建设和未经批准开矿采石、挖沙取土、掘坑填塘等改变地形地貌，破坏城市环境或者影响城市规划实施等行为。
2.违反城乡规划实施管理制度的违法建设行为。《城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内，实行“一书两证”（选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证）的规划管理制度；在乡、村庄规划区内进行的有关建设工程，应当办理“乡村建设规划许可证”。上述“一书三证”是我国城乡规划实施管理的主要法定手段和形式，未根据相关法定程序和要求，依法办理规划行政审批或行政许可的，或者未按照规划许可的规定进行建设的，都属于违法建设行为。具体违法建设行为包括违法占地、未取得或者以欺骗手段骗取建设用地规划许可证；擅自变更建设用地规划许可证规定事项，改变用地性质、位置和界限；未取得或者以欺骗手段骗取建设工程规划许可证；擅自变更建设工程规划许可证规定事项，改变批准的图纸、文件等行为。
3.违反各类临时建设规划行政许可的违法建设行为。《城乡规划法》规定，“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准”，“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”。临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。临时用地上临时建筑的期限与临时用地的期限相同，期满必须自行拆除，费用由使用者承担。同时，临时建筑不得擅自改变使用性质，各级行政主管部门必须要进行严格的控制，按照管理权限建立临时用地和临时建筑台账，实行动态跟踪管理。具体违法建设行为包括未经批准进行临时建设，或者未按照批准内容进行临时建设；临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除等行为。
（三）违法建设行为侵犯了《城乡规划法》等法律保护的社会关系
违法建设必然具有社会危害性，无论是违法建设形成的建筑物、构筑物本身妨碍城乡发展和城乡规划要求，侵蚀了公共资源和公共利益；还是违法建设违反了法定程序，危害了社会公平，破坏了法律的严肃性和权威性，违法建设行为都侵犯了相关法律所保护的社会关系。
《城乡规划法》第一条规定：“为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，制定本法。”以上立法目的表明，《城乡规划法》主要调整城乡规划管理不同利益主体之间涉及城乡空间布局的各种社会关系，保护和改善人与自然、资源和环境之间的关系。在规划实施层面，最主要的就是调整各级政府之间、地方政府及其城乡规划主管部门与违反城乡规划行为的单位和个人之间的监督管理关系。
随着我国社会经济体制改革和城镇化发展的需要，《城乡规划法》等法律更加明确和强化了城乡规划的强制性内容，违法建设行为对社会关系的危害，也从过去注重主要利害关系人之间的利益博弈，逐渐转变成对维护城乡统筹发展、保障社会公共利益、实现社会公平等方面的影响和评价。具体表现如下：
1.违法建设行为侵蚀了城乡发展的公共资源和公共利益。土地和空间资源是城乡发展的物质载体，科学的城乡规划不仅能合理地配置资源，更注重资源的节约利用。违法建设往往缺乏整体性统筹布局，不符合土地利用规划和城市规划要求。无序的违法建设浪费并蚕食了大量的土地资源，与资源环境保护、文化与自然遗产保护等发生冲突，侵害了公共利益。同时，违法建设肆意蔓延，占压城市基础设施等建设用地，也增加了城乡发展的建设成本，造成人力、物力、财力等社会资源的浪费。尤其是农村集体组织非法转让和租赁土地成为该类违法建设的主要载体，在违法建设处理时，产权状况复杂、经济纠纷多，遗留问题层出不穷，造成执法难等许多不利因素，加大了城市建设成本和建设周期，制约和阻碍了城乡全面、协调、可持续发展。
2.违法建设行为危害了城乡公共安全和综合环境。违法建设一般建设强度高，没有合法的建筑设计和施工监管，市政配套水平低，环境卫生差，对城乡生态环境、公共卫生、社会治安、社会管理等带来很大的威胁，安全隐患严重，破坏和影响了城市发展环境。部分违法建设擅自改变建筑物位置和建筑结构、抢占消防通道或河道行洪，严重威胁着其他居民的生命财产安全。
3.违法建设行为破坏了社会公平和正常的社会秩序。违法建设成本低，采取不公平的竞争方式，非法占有社会财富和公共资源，利用违法建设生产经营或者非法出租，不仅严重破坏了社会公平，还扰乱了正常的市场秩序和社会秩序，容易形成社会治安的死角，也容易成为滋生腐败、破坏社会风气的重要祸端。违法建设行为是对法律尊严的挑战，也是对政府执政能力的严峻考验。
（四）违法建设行为必须有行为人的故意或过失
违法行为的构成要件一般必须考虑行为人的主观心理，行为人的故意和过失统称为过错。“由于行政违法一般都是比较轻微的违法行为，加上行政法注重行政效率原则，因此一般只要行为人实施了违法行为就视其为主观上有过错，不必再深究其主观因素了，法律另有规定的除外。”从《城乡规划法》角度分析，只要违法建设行为人客观上实施了违反《城乡规划法》等法律、法规的行为，则推定其主观上具有过错，并据以实施处罚。除非违法建设行为人能证明自己无过错，或者存在行为人无过错的证据。根据“在行政法律领域，实行‘过错推定’的方法”，对违法建设行为人的主观心理进行评判，远不如刑事法律领域和民事法律领域严格。但在违法建设查处过程中，有必要区分不同违法建设行为的动机，采取不同的方法和措施，做到疏堵结合，有情操作，正确处理好依法行政和维护稳定的关系。
（五）违法建设行为人必须具备法定责任能力或法定行为能力
违法行为主体是指具有法定责任能力的自然人、法人或其他社会组织，违法建设行为主体不仅包括违法建设的业主，还包含提供违法占用土地的所有人、违法建设工程规划、设计和施工单位等，以及违反《城乡规划法》有关规定的人民政府的负责人和其他直接责任人员、城乡规划主管部门等有关部门负责的主管人员和其他直接责任人员、城乡规划编制单位等。
《城乡规划法》规定的法律责任按照违法行为的性质不同，可以分为民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任三大类。其中，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。刑事责任主要涉及渎职罪和破坏市场经济秩序罪。在我国，违法建设大量存在于城乡结合部，违法建筑与合法建筑彼此交织，所占用土地的所有人与违法建筑所有人或者使用人分离，违法建设主体错综芜杂，存在着大量的民事合同关系，违法建设往往涉及村级集体组织，情况极其复杂。厘清违法建设行为人，明确其法定责任能力或法定行为能力，将是遏制和查处违法建设的关键。
五、结束语
违法建设查处工作体现了当前快速城镇化进程中，城乡发展与保护的博弈。在市场经济条件下，使用者通过获得土地、房屋或者改变房屋结构、使用性质等，实现自身利益，追求“超额利润”。在某种程度上，违法建设是一种无法通过自觉得到遏止的现象，必须由国家强制力予以规范和约束。现实中，由于违法建设的性质和危害程度不同，亟需对违法建设进行法律界定和分析，由违反法律义务的行为人承担相应的法律责任，保证法律的严肃性。在违法建设查处工作中，更需要从违法建设所涉及的法律关系和法律秩序的角度出发，对违法建设行为及其后果进行合理的法律评价，采取疏堵结合、综合治理的方式，将市民自治与依法行政相结合，提高认识，健全机制，科学管理，共同构建城乡和谐发展的新局面。
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关键词：建筑法律法规；建筑工程质量；作用；措施
引言
建筑法规是指调整国家行政主管机关、法人、其他社会经济组织、公民在建设活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称。建筑法律及相关法规在协调整个建筑市场的有效运转，促进建筑行业的健康发展方面发挥了重要作用。通过分析我们得知，建筑法律法规对提高建筑工程质量具有十分重要的作用，这就需要我们加强对建筑法律法规的认识，采取合理、有效的措施，有效发挥建筑法律法规的作用。
1现阶段建筑市场面临的主要问题
现阶段，在建筑市场中还存在很多的问题，具体表现为：第一，目前我国建筑行业采取的是等级主体准入制度，这就需要企业应与自身的发展规模与所拥有的注册资本相结合，注册与之对应的资质等级公司。但是，在实际的资质申报过程中，许多企业不是采取制作虚假文件方式，就是和注册方进行资本注册，导致这部分公司不仅缺乏办公场地与工作人员，也缺乏相应施工机械与设备，这些因素的存在使得建筑工程质量难以得到有效的保障；第二，目前我国建筑工程项目管理体制与国际相比还存在很大的差距，相关的措施与政策无法满足国际化与市场经济发展的要求；第三，监理部门忽视工程竣工验收环节，导致部分未经过竣工验收的工程投入使用，埋下大量的安全隐患。与此同时，质量监督部门采取程序性方式对工程质量进行监督，但这也难以保障工程质量；第四，近些年，各种房屋、构造物倒塌的事故时常发生，不仅导致大量人员伤亡，而且给国家与人们带来不可估量的损失。因此，建筑工程质量问题引起了社会各界的十分广泛的关注。
2建筑法律法规在建筑工程质量管理中的作用
2.1能够提供法律方面的保障
由于建筑工程自身的特性，其涉及到许多复杂的因素，同时也涉及到许多单位。要想保证建筑工程的顺利实施，就要有一套完善、具有强制性的规定与标准，以避免施工中出现一些矛盾与冲突。法律法规为建筑质量监管部门提供了法律途径，覆盖到了建筑工程的方方面面，能够让建筑工程中的所有质量问题有法可依，为建筑工程施工质量管理奠定良好的制度基础。具体来说，建筑法律法规是国家权力机关或其授权行政机关制定的，旨在为了调整相关单位在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规、规章的统称。在建筑法律法规中，有具体的内容对建设行为的可行与否进行确定，这样一来，就可以为一切建筑行为提供保护，如果存在与建筑法律法规相悖的行为，就可以对其进行相应的处罚。对于我国来说，监理制度的起步比较晚，在建筑工程中还没有得到足够的重视，而建筑法律法规的存在就可以对建筑活动起到很好的监督与管理的作用，对保障建筑行业的稳定发展大有裨益。
2.2对施工质量提出明确要求
在建筑法律法规中，有明确的内容对建筑工程的质量与安全提出了相应的要求，确定了施工与管理的规范性，并明确了施工中所涉及到的单位的责任与义务，从而有效保证了建筑工程的质量。在我国，建筑法律法规的基本体系主要包括两个维度，分别为纵向与横向。纵向管理指的是国家对建筑工程质量所进行的管理，主要的执行者为行政主管部门与相关的授权单位，在施工的各个过程中都会涉及到，这样就可以有效保证施工中各个环节的质量与安全。建筑法律法规的横向管理主要是指建设工程承包单位对自己所承包的项目进行的质量管理，也是建设单位对所建设工程的管理，建筑法律法规也对建筑施工过程中的各个单位的行为做出了明确的规定。
2.3有利于提升公民的法律意识
建筑法律法规对提升公民的法律意识具有十分重要的作用，可以有效保证建筑工程的质量。建筑法律法规属于一种强制性的法律，在规范各个主體行为方面起着十分重要的作用。随着法制教育的不断深入，人们会逐步提升对法律重要性的认识，并懂得建筑质量出现问题时拿起法律武器以维护好自身的合法权益，此外，建筑法律的强制性特点，会促使建造商在长远发展的角度上更加关注于工程质量。
3发挥建筑法律法规作用提升建筑工程质量的具体措施
3.1明确建筑行为主体质量责任义务
建筑法律法规的建立可以对建筑行为主体质量责任义务进行明确。自建筑法律法规颁布以来，其所确定的建筑行为主体主要包括施工单位、建设单位、监理单位以及设计单位等。建筑法律法规对各个责任主体的工程质量责任进行了明确的划分，对各主体应承担的责任与义务进行了明确，避免后期发生质量问题时出现互相推卸责任的问题，以提高建筑工程质量责任分配的客观性与公平性。此外，我国建筑工程质量管理条例具体的规定了各个行为主体应承担的质量责任，这一法规条例对于约束主体行为具有重要作用，为建筑工程的质量与安全提供重要保障。
3.2大力推行质量认证体系制度
根据我国建筑法律法规的规定，我国对所有从事建筑活动的单位执行质量体系认证制度。对于从事建筑活动的施工单位来说，其应当根据自己的意愿向国务院产品质量监督管理部门或其授权认可的认证机构申请质量体系认证，只有通过认证并合格后，才会获得相应的质量体系认证证书。质量认证体系可控制对质量产生影响的活动，提前对各种风险予以充分考虑，并相应积极采取有效预防与应对措施，从而为建筑工程质量提供重要保障。
3.3采用法律方式规范监理市场
3.3.1确定衡量监理人工作水平标准
从我国工程监理制度来看，从事监理工作的人员应满足如下三个条件：第一，监理人员需要在建设岗位之上工作；第二，监理人员要通过参加全国统一考试获得相应的资格证书；第三，经过注册并获得监理工程师岗位制度。另外，监理单位还会根据人员素质、管理水平、专业技能以及资金数量等方面，将监理人员划分为甲、乙、丙三个等级，且由高级建筑师、高级经济师以及在职高级师负责。需要注意的是，监理单位需要在规定监理范围之内开展活动，切不可以擅自越级承接建设监理业务。
3.3.2确定监理人地位以及作用
对于建筑工程的监理制度来说，其对施工、招标、材料采购、立项设计等各个阶段的工作依据与内容进行了明确的规定。在这一过程中，建筑监理工程师具有十分重要都作用。在相关法律中，明确规定了在工程建设中必须要聘请监理工程师，这就体现出了建筑工程师的重要性，同时也表现出建设单位对监理工程师的信任。然而，就我国监理行业而言，其许多方面还不够成熟，还需要一定时间让公司承认监理行业的权威性。因此，针对于这一问题，应加强对建设单位的教育与开导，并确定监理工作的重要地位，转变落后的思想观念，紧跟时代的发展步伐。
结束语
《建造师职业资格制度暂行规定》中规定，建造师考试实行统一大纲、统一命题、统一组织的考试制度，由人事部、建设部共同组织实施，原则上每年举行一次。《建造师职业资格制度暂行规定》中还规定，建造师职业资格考试，分综合知识与能力和专业职业与能力两个部分。2004年2月人事部、建设部的《建造师职业资格考试实施办法》进一步规定：一级建造师职业资格考试设《建设工程经济》、《建设工程法规及相关知识》、《建设工程项目管理》和《专业工程管理与实务》4个科目。二级建造师执业资格考试设《建设工程施工管理》、《建设工程法规及相关知识》、《专业工程管理与实务》3个科目。那么《建设工程法规及相关知识》与高职学校学习的《工程法规》课程之间到底有什么关系，对我们教学有什么启发呢。
1 《建设法规及相关知识》的知识体系及特点
《建筑法规及相关知识》是建造师的一门公共基础课，由于建造师是考核对象是已经从事建筑类相关活动的从业者。他们在工作过程中对建筑法规的知识已有感性的认识。因此本课程实行的是以素质测试为基础、以工程实践内容为主导的指导思想，教材与建造师实行的现状相结合，与现行法律法规、规范标准相结合，与当前先进的施工技术相结合，与用人企业的实际需求相结合的教材编写要求。学员学习时是高强度高密度学习模式。由一个培训教师花三天到五天时间将整本教材从头到尾串讲一遍。学员被动接受知识的机会多，互动和主动的环节少或者几乎没有。
2 高职《工程法规》知识要点及课程特点
《工程法规》是高职建筑工程、市政工程等土建类专业开设的专业基础课。它具有专业性强的特点。课程旨在培养学生建设法律意识和解决工程法律问题的能力。教学内容主要包含建筑法规概论、城市规划法律制度、土地管理法律制度、房地产法律制度、建筑许可法律建筑工程发包与承包法规、建筑工程招标与投标法规、建筑工程监理法规、建筑工程合同法规、建筑安全生产管理法规、建筑工程质量管理法规。
3 《建设法规及相关知识》与《工程法规》的关系
《工程法规》中的建筑工程合同法规、建筑工程招投标法规、建筑工程许可法规、建筑安全生产管理法规、建筑工程质量管理法规这五部分与《建设法规及相关知识》中的内容大体一致。不同的地方在于《建设法规及相关知识》的时效性强于《工程法规》。新版(第四版)的《建设法规及相关知识》基于新的法律法规编写。例如：2013年7月1日实施的《建设工程施工合同(示范文本)》，2013年1月1日实施的《民事诉讼法》及最高院的司法解释，2012年2月1日实施的《招标投标法实施条例》。《工程法规》教材的内容更新速度较慢。因此，《工程法规》教材的编写的相关内容可以参考《建设法规及相关知识》。截止目前笔者接触到的教材上，关于投标保证金的额度和投标有效期的规定《建设法规及相关知识》中是最新的，已经有两年之久。而《工程法规》教材的规定沿用旧的说法，没有及时更正。
一、 工程总承包业务的承揽资格
（一）关于工程总承包业务主体资格的规定
工程总承包业务近些年自其他国家泊来，在世界很多地区已经成为建筑工程项目，尤其是大型建筑工程项目的重要环节，但在我国仍属于新兴业务领域，立法尚不健全。
1992年，建设部曾以建施字第189号文《工程总承包企业资质管理暂行规定》，规定工程总承包企业是指对工程从立项到交付使用全过程承包的企业，不包括以设计院为主体的设计工程公司。《工程总承包企业资质管理暂行规定》还设定了专门的工程总承包资质，并按资质条件分为三级。但是，2002年颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消了该规定中的工程总承包资格核准，这使承揽工程总承包业务的主体资格问题在一定程度上，再一次面临了缺少准确法律依据的局面。
目前，承揽工程总承包业务的主体资格，主要依据建设部于2003年间颁布的一系列部门规范性文件：《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（以下简称《指导意见》）、《建设部关于工程总承包市场准入问题说明的函》（以下简称《函》）、《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（以下简称《复函》）。这些部门规范性文件，对承揽工程总承包业务的主体资格做出了规定：具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，可以在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。
2007年，建设部又以第160号令颁布了一则部门规章――《建设工程勘察设计资质管理规定》，其在第三十九条中，对承揽工程总承包业务的主体资格作出了与2003年那一系列部门规范性文件相呼应的规定，即：取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。
（二）《指导意见》中对工程总承包业务主体资格规定的效力
1、建筑工程资质的法律性质和依据来源
依据《中华人民共和国行政许可法》第二条的规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，建筑工程资质应当属于行政许可。
依据《中华人民共和国行政许可法》第十四条、第十五条的规定，法律可以设定许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。同时，该法第十七条明确规定，除第十四条、第十五条的规定外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
总结上述规定，可以得出以下结论：建筑工程资质作为行政许可，在不同情形下可由法律、行政法规、地方性法规或省、自治区直辖市人民政府规章设定，其他的规范性文件不得设定建筑工程资质。
2、《指导意见》虽然效力级别较低，但仍应遵守
目前作为承揽工程总承包业务主体资格主要法律渊源的《指导意见》、《函》及《复函》，性质都属于部门规范性文件，效力级别相对较低，不在《中华人民共和国立法法》规定的可以设定行政许可的范围之内。但是，纵览我国各类建筑工程资质的法律渊源及实践状况，这并不意味着工程企业可以忽视其中的规定。
《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）并未直接规定任何资质等级的划分、何种业务需要何种资质及其他关于资质的具体要求，仅规定了从事建筑活动的原则――具备相当资质方能承揽业务、不具备资质的企业承揽工程将受处罚。建筑活动对具体资质的种类、等级要求均散见于其他效力等级较低的规范性文件，企业不满足这些规范性文件的资质要求从事建筑活动，将违反《建筑法》中“从事建筑活动的企业应当具备相当资质”的规定，进而引起《建筑法》规定的后果。
以工程设计业务为例，《建筑法》未规定工程设计资质等级的划分及具体要求，关于工程设计资质的具体要求均由《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》等规范性文件规定。前述两部规范性文件的性质分别属于部门规范性文件和部门规章，依据《中华人民共和国立法法》的规定，不能设定行政许可。但是，违反了《工程设计资质标准》、《建设工程勘察设计资质管理规定》中的规定，不具备设计资质、超越设计资质承揽工程，将产生违反《建筑法》的后果。因工程设计业务涉及范围广、产生时间久，有大量案例印证上述观点，这一观点在工程设计领域也基本得到工程行业人员和法律界人士的普遍认同。
目前《指导意见》中对工程总承包业务所需资质的措辞较模糊，原文为“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业…在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。但建设部后又两次发函回答相关疑问，形成了《函》和《复函》，对此更加明确的表述为“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。此外，现在普遍以《指导意见》作为开展工程总承包业务的标准，所以在不具备《指导意见》中指明的资质时开展工程总承包业务，也较难得到广泛认同。
因此，《指导意见》作为现在仅有的关于工程总承包较具针对性的规定，无论效力级别高低，都建议遵守。而对工程总承包业务相关规定的进一步明确乃至改善，尚须等待立法的进一步完善。
（三）关于招标公司能否成为工程总承包业务承揽主体的探讨
1、仅具有招标资质的公司，独立承揽工程总承包业务缺乏法律依据
对于企业开展建筑活动的，我国在其资质方面做较严格的管理。这种管理的严格一方面体现在处罚较重，另一方面体现在建筑工程资质分类、分级规定较明确。但工程总承包作为一种新兴的承包方式，立法尚不健全，自2002年取消工程总承包资质核准后，针对工程总承包业务的规范性文件仅有《指导意见》、《函》及《复函》，因此普遍借《指导意见》中的规定来判断工程总承包业务的工作内容及所需资质。
依《指导意见》的相关规定，工程总承包业务是“对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包”，鼓励“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业…在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务”。由此可知，依据现有规定，虽然采购工作是工程总承包业务的重要内容之一，但主管政府部门并未认可仅具备采购相关资质的企业承揽总承包业务。
建筑工程中大量的服务、货物采购需要通过招标方式开展，因此招标资质可以视为开展采购工作的重要资质。但是在工程总承包中，工程总承包人对各类服务、货物进行采购时，其身份相当于该次采购的招标人；依据相关法规，招标人在完成一定备案手续后，可自行办理招标事宜，并不必须具备招标资质；此外，招标人也可自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。据此判断，招标是工程总承包人完成采购任务的重要方式，但招标资质对总承包人而言，并不是必需的。
2、仅具有招标资质的公司，组成联合体承揽工程总承包业务缺乏法律依据
依据我国招标相关法规规定，“国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件”。依据现有规定，具备设计、施工、勘察资质的企业可以开展工程总承包业务（前文已述），因此仅具有招标资质的公司与其他企业组成联合体承揽工程总承包业务，依旧缺乏法律依据。
二、 工程总承包业务项下的发包
工程总承包意味着一揽子的承揽工程任务，实行全过程或若干阶段的承包，工程总承包人将难以回避的面对将一些工作向下发包给其他单位的问题。《指导意见》中规定“工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责”，这也为工程总承包人将一些工作向下发包提供了法律渊源。
但是，《建筑法》及《中华人民共和国合同法》中均有一类相似的规定，即：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；同时，《指导意见》也并未悖离《建筑法》和《中华人民共和国合同法》中的规定，而是仅仅明确允许工程总承包人将所承包工程中的“部分工作”发包出去。
因此，可以得出这样一个结论，工程总承包人可以向下发包一些工作，但是必须为自己保留一份任务；换言之，在我国目前的法律体系下，一家工程企业承揽工程总承包业务时，有权将工作发包给其他单位，但无权将全部工作都发包出去。由法律规定结合实践，当前工程总承包单位的普遍作法是，凭借勘察、设计或施工中的某一类资质承揽工程总承包业务，然后自行开展与该资质相对应的那部分工作，再将其他工作发包给具备其他资质和能力的单位。
综上所述，在我国承揽工程总承包业务应当具有勘察、设计或施工资质，并在相应资质等级许可的范围内开展业务；在承揽工程总承包业务后，总承包人还应有选择、有保留的将部分工作发包给其他单位。（作者单位：中国人民大学法学院）
参考文献：
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建设工程的法律法规篇2
建设工程的法律法规篇3
建设工程的法律法规篇4
建设工程的法律法规篇5
建设工程的法律法规篇6
建设工程的法律法规篇7
建设工程的法律法规篇8
建设工程的法律法规篇9
建设工程的法律法规篇10
